律师本色 第188节（2 / 2）

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根据《个人独资企业法》第十五条之规定，个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在变更之日起15日内依法向登记机关申请办理变更登记。

根据《个人独资企业登记管理办法》第十三条之规定，个人独资企业变更投资人姓名和居所、出资额和出资方式，应当在变更事由发生之日起15日内向原登记机关申请变更登记。

同时，该办法第十七条之规定，个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记。

（《个人独资企业登记管理办法》已于2022年3月1日废止，相关业务以国家市场监督管理总局颁布的《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》为准）

另，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第十三条规定，互联网上网服务营业场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人的，应当依法到工商行政管理部门办理变更登记，并到文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案。

通过上述规定可知，向亚强将其经营的九州网吧转让给向东，并不意味着九州网吧停业或者解散，九州网吧也并未消灭，其营业执照仍然处于有效状态。

向东作为九州网吧的受让人仅需依照上述规定持转让协议书向工商部门申请变更登记即可。

同样，向亚强将九州网吧转让给向东，并不必然导致九州网吧的网络文化经营许可证等三证失效，向东到工商部门变更登记后，再持新的营业执照到文化主管部门对网络文化经营许可证的法定代表人进行变更后，可以继续合法的经营九州网吧。

二、向东对相关证照的受让，是网吧转让协议履行的内容之一，虽未及时办理变更手续，但不构成买卖国家机关证件罪。理由有二个。

第一，向东受让的是九州网吧，而不是网吧的财产。

根据双方签署的协议，向东受让的合同标的是依法经营，且具备相关证照的九州网吧，而并非受让九州网吧的一照三证，并借一照三证另行开办一个网吧。相关部门将一照三证颁发给九州网吧，而九州网吧与投资人向亚强是相互独立的，因此，九州网吧的一照三证不属于向亚强个人。

在向亚强将九州网吧转让给向东后，该网吧的一照三证的使用主体并没有发生转移，因此，本案两被告之间不存在买卖国家机关证件的行为。

第二，法律法规对于照证转让的行为和企业转让后未办理变更登记的行为，分别做出了不同的处罚。

《个人独资企业法》和《互联网上网服务营业场所管理条例》对于经营者转让营业执照、网络文化经营许可证和企业转让后未按规定办理变更登记这两种行为，分别做出了不同的处罚规定。

《个人独资企业法》第三十五条规定，涂改、出租、转让营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以三千元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。

第三十七条规定，个人独资企业登记事项发生变更时，未按本法规定办理有关变更登记的，责令限期办理变更登记，逾期不办理的，处以二千元以下的罚款。

《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十九条规定，互联网上网服务营业场所经营单位涂改、出租、出借或者以其他方式转让网络文化经营许可证，尚不够刑事处罚的，由文化行政部门吊销网络文化经营许可证，没收违法所得，并处以罚款。

第三十二条规定，互联网上网服务营业场所经营单位变更法定代表人或者主要负责人未向文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处一万五千元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销网络文化经营许可证。

买卖国家机关证件罪作为一种行政犯罪，其规制的对象行为不能超出同类行政违法处罚对象的范围。

根据上述规定，向亚强和向东转让九州网吧后，未及时办理变更登记的行为，不属于《个人独资企业法》和《互联网上网服务营业场所管理条例》规定的转让国家机关证件的行为，自然也不构成买卖国家机关证件罪，也不属于《刑法》规定的非法经营罪中买卖经营许可证的行为。

三、被告人向东受让九州网吧的行为与《刑法》第二百八十条规定的买卖国家机关证件罪的行为方式不符。

《刑法》第二百八十条规定，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

根据上述规定，辩护人认为，买卖国家机关证件罪是指购买方在不具备申领相关证件的条件的情况下，通过买卖的方式取得相关证件。

该罪的行为方式一般分为两种，1、买卖假借国家机关名义制作、内容虚假的证件；2、买卖原持证人向国家机关申请并取得的证件。本案被告人向东受让九州网吧的行为不属于上述行为中的任何一种。

四、被告人向东受让九州网吧后继续经营，虽然未办理证照变更登记，但不构成非法经营罪。

根据《刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事未经许可的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定，违反本条例的规定擅自从事互联网上网服务经营活动的，依法予以取缔；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定追究刑事责任。

《互联网上网服务营业场所管理条例》是国务院制定的行政法规，属于刑法中的国家规定，因此违反该条例规定，未取得行政许可而擅自从事互联网上网服务经营活动的行为可能构成非法经营罪。

针对网吧变更法定代表人或者投资人后未向文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案的行为，并不属于该条例规定的严重扰乱市场经济秩序的行为，也不符合《刑法》第二百二十五条之规定。

本案中，被告人向亚强与向东签订九州网吧转让协议，向亚强将其经营的九州网吧和电脑设备一并转让给向东。

从表面上看，本案被告人向东因受让九州网吧而一并受让了网络文化经营许可证，并非单独买卖网络文化经营许可证，并利用该证在其他地方另行开展互联网上网服务经营活动，不属于擅自从事互联网上网服务经营活动。

从本质上看，向东受让九州网吧后，虽未按规定及时变更营业执照和网络文化经营许可证上登记的法定代表人信息，但该网络文化经营许可证作为对九州网吧营业地址、营业面积、计算机等装置及附属设备数量、信息网络安全管理制度和安全技术措施等经营要件的合规确认，仍然合法有效。

向东在原地址、原经营场所及原经营规模下继续经营九州网吧，没有扰乱互联网上网服务市场的经营秩序。因此，向东的行为不构成非法经营罪。

综上，辩护人认为，被告人向东受让九州网吧的行为是正常的商业行为，不构成犯罪，请法院依法裁判被告人向东无罪。完毕！”方轶道。

一旁的赵律师心里很不平衡，心道：方律师啊，你说那么多干嘛，就不能干净利落的告诉法官被告人不构成犯罪，啰里啰嗦的多麻烦啊！你说这么多，我说那么少，你让向家人如何看我，情何以堪啊！

旁听席上向老二（向亚强）的家人心中也在翻腾着：果然是一分钱一分货，我们请赵律师花的钱少，所以赵律师只说了几句；向东他妈邢萍请方律师花的钱多，果然方律师辩护意见说的也多。

审判长也烦，之前看过案卷后，心里不知道问候了检察院这帮家伙多少次，暗道：虽说咱们是个小县城，见得世面少，但是企业转让这种行为是合法的，是可以活跃经济的，你们不知道？！这不是给我们找事吗？法院里案子那么多，就不能让我们消停会儿。

虽然这么想，但是他表面上却风轻云淡，一点没带出来，庭审中该走的程序一点不能少。

“检察员可以回应辩护人的辩护意见。”审判长道。

“好的审判长，针对被告人向东的辩护人的辩护意见，我们发表以下意见。

我们认为，只要是违反了国家对市场经营行为进行管理的任何法律法规，就可以认定为非法经营罪的客观行为。

本案中被告人向东违法接纳未成年人到网吧上网，也属于非法经营行为，其行为构成非法经营罪。完毕。”周检察员对方轶的辩护意见非常不服气。

“被告人向东的辩护人可以回应检察员的意见。”审判长面无表情的说道。

“根据检察员的辩护意见和回应，辩护人发表以下辩护意见：

辩护人认为，检察员的意见实质上是将市场秩序这一刑法分则第 三 章规定的同类客体当作非法经营罪的直接客体。

如果按照公诉人的解释，则《刑法》分则规定的非法经营罪即是一九七九年《刑法》规定的投机倒把罪，《刑法》分则第 三 章规定的所有违反国家有关市场经济管理法律制度的犯罪，都可以认定为非法经营罪的法条竞合犯。

很显然，这是不符合一九七九年《刑法》修改取消投机倒把罪的立法本意的，也不符合刑事立法设置罪名、罪状应力求明确性以实现罪刑法定的基本法理。

非法经营罪侵犯的客体应该是具体的一项或者几项制度，而不应是笼统的市场管理制度，因此不能以本案被告人向东违反相关管理制度，接纳未成年人到网吧上网为由，认定其构成非法经营罪。