律师本色 第210节（2 / 2）

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三、上诉人窦涛主观上具有正当性。

在刑法理论上，实施正当防卫的行为人应具有防卫意识。防卫意识包括：1、行为人意识到不法侵害的发生且正在进行；2、行为人的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

本案中，上诉人窦涛承包期满后，曾主动要求缴纳土地承包款，但被村委会以各种理由拒绝了。在上诉人窦涛未明确表示放弃承包权，村委会也没有与窦涛协商果园内果树的补偿事宜的情况下，村委会派人到其果园砍伐果树侵害了窦涛的合法财产。

面对不法侵害，如果上诉人窦涛不采取防卫措施，其合法权益必将遭受巨大损失，因此窦涛的防卫意识具有正当性。

四、上诉人窦涛实施的防卫行为仅针对不法侵害人。

根据《刑法》第二十条之规定，正当防卫必须针对正在进行不法侵害的不法侵害人本人进行防卫。正当防卫的目的是制止正在进行的不法侵害。

本案中，上诉人窦涛为保护其合法财产，不得不持菜刀驱离闯入其果园强行砍伐果树的不法侵害人，被害人张大宝正是不法侵害人之一。

由此可见，上诉人窦涛实施防卫行为针对的对象是不法侵害人，而不是无辜路人或者群众。

五、上诉人窦涛的行为不属于防卫过当。

防卫过当一般来讲包括两个方面，一方面行为人的防卫行为明显超过了防卫的客观需要，比如不法侵害人已经收手，行为人仍然追打；另一方面与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大。

本案中，上诉人窦涛的行为仅造成不法侵害人张大宝轻微伤，与上诉人窦涛可能遭受的重大财产损失相比，其防卫行为没有明显超过必要限度，也没有给对方造成重大损害。

综上所述，辩护人认为，上诉人窦涛的行为属于正当防卫，不构成寻衅滋事罪。此外，辩护人认为，本案定性为正当防卫有助于彰显法律的价值取向，培育良好的社会道德风尚。请法院依法裁判，完毕！”方轶道。

“现在由检察员发言。”审判长道。

“审判长、审判员：我们认为，一审法院认定的事实清楚、证据确实充分，定罪量刑恰当，请法院依法驳回上诉人的诉讼请求。”王检察员道。

“检察员可以回应辩护人的辩护意见。”审判长道。

“针对辩护人的辩护，我们主要发表以下观点：

我们认为，上诉人的行为不构成正当防卫。

土地承包合同到期后，双方未就续签事宜达成一致，此后上诉人窦涛长期霸占土地进行经营长达两年之久，而且未缴纳土地租金，其行为已经侵害了村集体的利益。在村委会收回土地的过程中，窦涛持菜刀殴打保安，并将张大宝砍成轻微伤。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的‘情节恶劣’，……（四）持凶器随意殴打他人的……

上诉人窦涛持菜刀随意殴打他人，致一人轻微伤，根据《中华人民共和国刑法》和上述司法解释的规定，其行为已构成寻衅滋事罪。因此，一审法院确定的罪名及量刑适当。完毕。”王检察员道。

“辩护人可以回应检察员的意见。”审判长道。

坐在方轶身旁的周颖在庭审过程中不能发言，只能暗暗的给方轶打气：方律师，加油，辩死他们。

“根据检察员的辩护意见和回应，辩护人发表以下辩护意见：

辩护人认为，上诉人窦涛不存在霸占村集体土地的情况，在土地承包合同到期后，上诉人曾找到村委会商量续约事宜，但未能达成一致，此后村委会并未要求窦涛返还土地，窦涛曾多次主动找到村委会要求缴纳租金，但是被村委会拒绝了。

去年十月，村委会书面通知窦涛退还土地，但并未提及补偿事宜，窦涛认为果园内的果树属于其个人财产，退还土地村委会应给予一定的补偿（事实上经村委会、后续承租方和窦涛协商，后续承租方对窦涛果园内的果树等地上物进行了补偿），但村委会却派人企图强行砍伐果树，收回土地。

辩护人认为，窦涛的行为不构成寻衅滋事，也不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项规定的‘持凶器随意殴打他人’的情况。

上述司法解释第一条规定，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。

根据上述司法解释可知，认定本案上诉人窦涛是否构成寻衅滋事罪，要从主客观两方面进行分析。不仅客观上要具备上述司法解释规定的情形，在主观上行为人还应具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非或者借故生非的故意。

在本案中，村委会派人闯入上诉人窦涛的果园，强行砍伐果树，侵犯上诉人的合法权益，进而激化了双方之间的矛盾，村委会应承担主要责任。

因此，上诉人窦涛的行为具有正当性，主观上不具有无事生非、借故生非的故意，不应构成寻衅滋事罪。完毕。”方轶道。

……

第451章 刀尖上的舞者

庭审整整持续了四个多小时，下午一点四十分审判长宣布休庭结束了案件的审理，审判长并未当庭宣判。因一审判处窦涛管制，所以在二审期间，并未将窦涛羁押。

开完庭后，判决没有下来，窦涛两口子心里忐忑不安，不知道二审是否会改判。

“方律师，您看这案子能改判吗？”法院大门外，姜雪问道。

“法院没有当庭宣判，有可能是合议庭法官对案件的意见不一致，搞不好要把案子提到庭里研究或者到院里的审判委员会进行讨论。

这不一定是坏事。你们回去等信儿吧，有消息我会通知你们的。”方轶道。

在法院不远处的饭馆吃过午饭后，在回所的路上，考虑到方轶唇枪舌战了一上午，比较累，周颖主动接过了开车的活儿。

“方律师，您说这案子咱们能赢吗？”周颖边开车边问道。

“从目前的情况来看，不是太明朗。”方轶双手揉着太阳穴道。

“这案子我对照法条和司法解释看了好几遍，您的辩护意见我也看了，怎么看都觉得胜诉希望很大。您怎么说不明朗啊？是不是哪里感觉不对？”周颖疑惑的看了方轶一眼道。

“案子的判决结果是否会与预想的一致，要看是否满足天时、地利、人和。虽然我们与法官读的《刑法》及司法解释都是一样的，但是每个案子的案情是不一样的，即便是相类似的案件，也有可能因为法官的阅历、心情、专业能力的不同，导致判决结果不尽相同。

如果有其他因素掺杂进来那就更难说了，所以律师不能给任何当事人保证案件的最终结果，因为结果不是我们能控制的。”方轶语重心长道。

“哦，您刚才说的‘其他因素’是指什么？”周颖眨了眨眼，若有所思的问道。

方轶神秘一笑：“等你做的案子多了，你就知道了。”

方轶二人回到律所时，黄援朝正在喝着茶水，情绪不太高。

“老黄，咋啦？怎么跟霜打的茄子似的，郁闷了？”方轶半开玩笑道。

“哎，别提了。”黄援朝放下茶杯道。